Por Marcelo Roitbarg y Juan Ignacio Carrasco
A efectos de comprender acabadamente la evolución del tema, nos referiremos sucintamente a la regulación que se dio al instituto en la Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550 del año 1972, en la Ley N° 22.903, de reformas a la Ley de Sociedades (1983), para pasar luego al régimen instituido por la Ley N° 26.994, aprobatoria del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que introduce modificaciones importantes en materia societaria.
A .Introducción: Sociedades irregulares y de hecho en la Ley de Sociedades Comerciales (LS)
Régimen de la Ley 19.550
Si por previsión expresa del art.7 de la LS (texto que permanece plenamente vigente), una sociedad sólo se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro Público de Comercio, por lógica derivación, las sociedades instrumentadas conforme a los tipos previstos en la Ley, pero no inscriptas, deberán tener el carácter de irregulares. Así lo habían entendido los redactores de la Ley 19.550 y, en consecuencia, previeron en los arts.21 a 26 el régimen “De la sociedad no constituida regularmente”.
Dentro de este régimen quedaba comprendidas, tanto las sociedades de hecho con un objeto comercial (deficientemente instrumentadas o no instrumentadas), como las sociedades de los tipos autorizados (Colectiva, de Capital e Industria, en Comandita Simple, de Responsabilidad Limitada, Anónima y en Comandita por Acciones), que no se constituyeran regularmente (que no se inscribieran).
Como características distintivas de este régimen podemos destacar:
Inoponibilidad del contrato
Ni la sociedad ni los socios podían invocar entre sí, ni ante terceros, derechos o defensas nacidos del contrato social (art.23 2° párrafo).
Representación de la sociedad ante terceros
En las relaciones con los terceros, cualquiera de los socios representaba a la sociedad (art.24)
Prueba de la sociedad
La existencia de la sociedad podía acreditarse por cualquier medio de prueba (art.25)
Responsabilidad de los socios por las operaciones sociales
Los socios y quienes contrataron en nombre de la sociedad quedaban solidariamente obligados por las operaciones sociales y no podían oponer como defensa, que con carácter previo se ejecutaran los bienes sociales (art.23 primer párrafo).
Disolución y liquidación de la sociedad
Cualquiera de los socios podía exigir la disolución de la sociedad, la que se producía a la fecha en que dicho socio notificara en forma fehaciente a sus consocios su decisión. Respecto de terceros, la disolución producía efectos recién cuando fuera inscripta ante el Registro Público de Comercio. A partir de la disolución se abría el proceso liquidatorio, orientado a realizar el activo, cancelar el pasivo y, en caso de haber un remanente, repartirlo entre los socios en proporción a la participación de capital que cada uno tuviere.
Personalidad precaria y limitada
La Exposición de Motivos de la Ley 19.550 refería: “se reconoce personalidad a estas sociedades. Esta personalidad, no obstante, será precaria y limitada: lo primero porque habrán de disolverse cuando cualquiera de los socios lo requiera (art.22); lo segundo porque ella no producirá la plenitud de sus efectos normales. A este último respecto, cabe señalar lo siguiente:
- a) Cualquiera de los socios representa a la sociedad (art.24);
- b) los socios y quienes contraten en nombre de la sociedad quedan solidariamente obligados por las operaciones sociales sin poder invocar los beneficios que resultan del art.56, última parte, ni las limitaciones que se funden en el contrato social (art.23).
Como antes lo señaláramos, se trata de un caso en que la personalidad ha sido conferida en forma limitada (art.2)”.
El art.2 LS (texto que continua vigente), a que se refiere el párrafo transcripto, dispone: “La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley”. De tal forma, las sociedades regulares tenían personalidad plena, conforme a la regulación del tipo adoptado, y las sociedades irregulares y las de hecho con objeto comercial, la personalidad precaria y limitada que la propia ley les reconocía en los arts.23 y 24.
Relaciones de los acreedores sociales y de los particulares de los socios
Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, inclusive en caso de quiebra, se juzgaban como si se tratare de una sociedad regular, excepto respecto de los bienes cuyo dominio requería registración (art.26).
La solución contenida en el artículo era la lógica consecuencia del reconocimiento de personalidad: clara diferenciación entre el patrimonio de la sociedad y los patrimonios particulares de los socios.
En lo que hace a la excepción contenida en la última parte del artículo, según la cual, cuando se trataba de bienes registrables, es decir, de aquellos que exigen la inscripción en un registro para su transferencia, acreedores particulares del socio titular del bien registrable de que se tratare y acreedores de la sociedad (que tenía ese bien afectado a su giro comercial o productivo) concurrían en forma conjunta para cobrarse sus deudas, parecía ser una consecuencia de la personalidad limitada que se reconocía a la sociedad.
Ocurre que cuando se constituye una sociedad regular, el art.38, tercer párrafo LS (texto que conserva su vigencia), prevé especialmente la cuestión del aporte de bienes registrables: “Cuando para la transferencia del aporte se requiera la inscripción en un registro, ésta se hará preventivamente a nombre de la sociedad en formación”.
En el caso de las sociedades irregulares y de hecho con objeto comercial, no existía una norma similar; ergo, la excepción contenida en la última parte del art.26 era consecuencia de la decisión de limitar la personalidad de estas sociedades (art.2: “La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley”).
Régimen de la Ley N° 22.903
Esta ley de reformas, aunque en el tema que nos ocupa sólo sustituyó el texto del art.22 LS, cambió sustancialmente el régimen, en la medida que limitó la posibilidad de los socios de pedir la disolución de la sociedad y, en aras del principio de conservación de la empresa, introdujo como novedad la posibilidad de regularización de tales entes, mediante la adopción de uno de los tipos societarios previstos en la Ley.
Al limitar la facultad de los socios de provocar la disolución del ente en cualquier momento, de algún modo disminuyó la precariedad de la personalidad declarada en la Exposición de Motivos de la Ley 19.550. Las sociedades irregulares y de hecho continuaban teniendo una personalidad precaria y limitada, pero la precariedad, a partir del nuevo texto del art.22, adquiría otros matices.
Comentaremos los aspectos salientes del art.22 LS.
Regularización
Se producía por la adopción de uno de los tipos previstos en la Ley.
La sociedad irregular o de hecho no se disolvía, sino que, una vez regularizada, la sociedad típica adoptada era continuadora en los derechos y obligaciones de aquélla y no se modificaba la responsabilidad anterior de los socios (si, por ejemplo, se adoptaba un tipo social que traía aparejada la responsabilidad limitada de los socios por las obligaciones sociales, las deudas contraídas anteriormente debían ser afrontadas bajo el régimen previsto en el art.23, es decir, los socios y quienes habían contratado en nombre de la sociedad eran solidariamente responsables, sin poder invocar el beneficio de excusión, ni las limitaciones contenidas en el contrato social anterior).
Cualquiera de los socios de una sociedad irregular o de hecho podía pedir su regularización comunicando tal requerimiento en forma fehaciente a sus consocios.
Los socios debían reunirse, adoptar la decisión por el voto de la mayoría de los socios, otorgar el instrumento constitutivo con las formalidades del tipo elegido y requerir la inscripción registral de la sociedad dentro de los 60 días de recibida la última petición de regularización.
Si no se lograba la mayoría o no se pedía la inscripción registral dentro del plazo señalado, cualquier socio podía provocar la disolución de la sociedad, sea desde la fecha de la reunión de socios que no había logrado la mayoría, sea desde la fecha de vencimiento del plazo de sesenta días para la inscripción. Ninguno de los otros socios podía requerir nuevamente la regularización.
Disolución
Tal como ocurría en el régimen de la Ley 19.550, cualquiera de los socios podía exigir la disolución de la sociedad irregular o de hecho. La disolución se produciría a la fecha en que el socio notificara fehacientemente su decisión a los consocios, salvo que la mayoría de éstos resolviera regularizar la sociedad dentro de los diez días de recibido el requerimiento de disolución, cumpliera las formalidades del tipo societario elegido y solicitara la inscripción registral dentro de los sesenta días de recibida la última notificación.
Producida la disolución e inscripta ante el Registro Público de Comercio, la sociedad entraba en estado de liquidación, que se regía por las normas del contrato y las de la LS (arts.101 y ss., que mantienen su vigencia).
Retiro de los socios
Los socios que hubieran votado en contra de la regularización (y que no deseaban seguir en la sociedad regularizada) tenían derecho a que se les entregara una suma de dinero equivalente al valor de su parte a la fecha del acuerdo social que había dispuesto la regularización.
De lo expuesto se desprende que, en el régimen de la Ley 19.550 originario, la precariedad de estas sociedades era total, en la medida que cualquier socio podía pedir la disolución en cualquier momento y los demás socios nada podían hacer para impedirlo. Bajo el régimen de la Ley 22.903 se posibilitó a los consocios que deseaban continuar con la sociedad que lo hicieran, pero se les exigió que ello fuera por medio de la adopción de uno de los tipos previstos en la Ley (regularización).
- B. La reforma del régimen por la Ley 26.994
Se ha dejado sin efecto el régimen de la “Sociedad no constituida regularmente” y la pregunta que enseguida surge es si han desaparecido las sociedades irregulares, como contraposición a las sociedades regulares, es decir, a las inscriptas registralmente (conf. art.7).
La Exposición de Motivos de la Ley 19.550, al referirse a las sociedades no constituidas regularmente (irregulares y de hecho con objeto comercial) las engloba “…como integrando una categoría de sociedades viciadas en su forma y sometidas a un régimen único”. Y agrega: “Debe hacerse notar que al haberse estructurado un régimen específico para las sociedades queda delineado con mayor claridad el fenómeno de la irregularidad, el que a tenor del art.21 se presenta cuando existe sociedad de hecho con objeto comercial o sociedad constituida conforme a alguno de los tipos permitidos pero afectada por vicios en la constitución”. Luego continua: “La ley, acorde con el principio de la tipicidad explícitamente impuesto por el art.1, declara que cualquier sociedad constituida con vicios de forma bajo alguno de los tipos autorizados, queda sujeta a las disposiciones de la sección;…”.
El art.21, en su nuevo texto no menciona a las sociedades irregulares; ello no obstante, deja intacto el contenido del art.7: “La sociedad sólo se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro Público de Comercio”.
La pregunta que surge es: ¿las sociedades constituidas de acuerdo a uno de los tipos previstos en la Ley y que no se han inscripto (y de las que existen miles funcionando) quedan sin regulación?. Entendemos que no. Los arts. 21 a 26 se seguirán aplicando a las sociedades irregulares y de hecho existentes y también a las que se constituyan en el futuro.
La duda doctrinaria, y que ha llevado a afirmar que las sociedades irregulares han desaparecido y quedado, por tanto, fuera de este régimen, parte de la base de que la inscripción registral, en puridad, no puede ser tomada como una formalidad exigida por la ley (el art.21 refiere que queda comprendida en este régimen especial la sociedad que incumple con las formalidades exigidas por la ley). Las formas, se afirma, tienen relación con los vicios que afectan al acto y con su eventual nulidad. La inscripción registral no es un vicio de forma y, por tanto, una sociedad constituida de acuerdo a uno de los tipos previstos en la ley, pero que no ha sido inscripta, no queda comprendida en el régimen de los arts.21 a 26.
Como vimos al citar la Exposición de Motivos de la Ley 19.550, los autores de dicho cuerpo normativo eran quienes ya se referían a la inscripción registral de la sociedad como uno más de los vicios de forma que puede padecer una sociedad constituida de acuerdo a uno de los tipos previstos en la Ley.
Nos parece que incluir en el régimen a las sociedades de hecho, mediante la mención, al inicio del art.21, de “la sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos del Capítulo II” y dejar fuera a las sociedades irregulares, por entender que “no incumplen formalidades exigidas por la Ley”, supondría generar un daño gravísimo a miles de sociedades que actualmente operan y son realidad de nuestra economía.
Siguiendo el criterio amplio de los redactores de la Ley de Sociedades, expresado en la Exposición de Motivos, entendemos que la irregularidad que surge de la falta de inscripción debe ser tomada como un incumplimiento de las formalidades exigidas por la ley.
Sociedades incluidas
La sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos del Capítulo II (Colectiva, de Capital e Industria, en Comandita Simple, de Responsabilidad Limitada, Anónima y en Comandita por Acciones), la sociedad atípica, que incurre en omisión o confusión de elementos tipificantes (por mandato de la última parte del art.17), que omita requisitos esenciales (los previstos en el art.11, referidos al contenido del instrumento constitutivo), o que incumpla con las formalidades exigidas por esta ley (inscripción registral), se rige por lo dispuesto por esta Sección (conf. art.21 LS).
Inoponibilidad del contrato a los terceros
A diferencia del régimen anterior, previsto en el art.23 segunda parte, el contrato social puede ser invocado entre los socios, pero es inoponible a los terceros, salvo que se pruebe que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria.
Los terceros, por su parte, podrán oponer el contrato contra la sociedad, los socios y los administradores (conf. art.22)
Representación, administración y gobierno
Las cláusulas relativas a la representación, la administración y las demás que disponen sobre la organización y gobierno de la sociedad pueden ser invocadas entre los socios. Esto es una lógica consecuencia de la previsión del art.22 que establece que el contrato social puede ser invocado entre los socios.
En las relaciones con terceros cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el contrato. Como en el régimen anterior, cualquiera de los socios puede representar a la sociedad, pero ahora se exige la acreditación de la calidad de socio mediante la exhibición del contrato.
Pero si los terceros, al tiempo de relacionarse jurídicamente con la sociedad conocieron el contrato y, por tanto, la disposición que establecía quién de los socios ejercía la representación del ente, tal disposición puede ser opuesta a la sociedad, si, por ejemplo, quien se presentó a la negociación no es quien se encontraba habilitado en el contrato.
El segundo párrafo del art.23 establece: “Para adquirir bienes registrables la sociedad debe acreditar ante el Registro su existencia y las facultades de su representante por un acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser instrumentado en escritura pública o instrumento privado con firma autenticada por escribano. El bien se inscribirá a nombre de la sociedad, debiéndose indicar la proporción en que participan los socios en tal sociedad”.
Esta solución, que posibilita a la sociedad la adquisición de bienes registrables, exige una serie de formalidades previas y también acreditar su existencia y las facultades de su representante ante el Registro.
Este trámite, caro y engorroso, debería llevar a los socios a evaluar detenidamente la relación costo-beneficio y decidir si no es más conveniente regularizar la sociedad.
Prueba de la sociedad
La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba (art.23 “in fine”).
Responsabilidad de los socios
Establece el artículo 24: “Los socios responden frente a los terceros como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales, salvo que la solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta proporción, resulten:
1) de una estipulación expresa respecto de una relación o un conjunto de relaciones;
2) de una estipulación del contrato social, en los términos del artículo 22;
3) de las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales.”
Es en este punto donde la reforma modifica sustancialmente el régimen de responsabilidad. Ya los socios no responderá en forma solidaria por las obligaciones sociales, sino en forma mancomunada, es decir, dividiendo la deuda por la cantidad de socios y haciéndose cargo cada uno de ellos exclusivamente del pago de la porción que le corresponda.
La solidaridad, que era regla, pasa a ser una excepción, en los siguientes casos:
-que los socios asuman esa responsabilidad respecto de una o más relaciones jurídicas (es común que los bancos, cuando otorgan un crédito a una sociedad, pidan que los socios avalen personalmente la operación en forma solidaria);
-que los socios hayan pactado la responsabilidad solidaria en el contrato;
-que la responsabilidad solidaria surja del tipo social que adoptaron y respecto del cual dejaron de cumplir los socios requisitos sustanciales o formales. Se trata del caso de las sociedades irregulares, que se constituyeron, por ejemplo, como sociedad colectiva (responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada de los socios, de acuerdo al art.125 LS) y no resultaron inscriptas.
Subsanación
En el caso de sociedades incluidas en esta Sección, la omisión de requisitos esenciales, tipificantes o no tipificantes, la existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido o la omisión de cumplimiento de requisitos formales, pueden subsanarse a iniciativa de la sociedad o de los socios en cualquier tiempo durante el plazo de la duración previsto en el contrato.
A falta de acuerdo unánime de los socios, la subsanación puede ser ordenada judicialmente en procedimiento sumarísimo. En caso necesario, el juez puede suplir la falta de acuerdo, sin imponer mayor responsabilidad a los socios que no lo consientan.
El socio disconforme podrá ejercer el derecho de receso dentro de los DIEZ (10) días de quedar firme la decisión judicial, en los términos del artículo 92 (art.25).
En el texto del art.22, reformado por Ley N°22.903, este trámite se denominaba regularización.
La Ley N°26.994 ha innovado nuevamente, no sólo en la denominación, sino también en la mecánica orientada a subsanar los defectos que presenta la sociedad.
En principio, se requiere el acuerdo unánime de los socios; pero si ello no se logra, los socios interesados pueden promover un proceso judicial, que tramitará por las normas del proceso sumarísimo (de plazos exiguos y etapas procesales acotadas), con vistas a que el juez sea quien ordene que la sociedad subsane sus defectos y adopte uno de los tipos sociales previstos en la Ley (la norma autoriza al juez, incluso, a suplir la falta de acuerdo entre los socios).
El socio que no desee seguir siendo parte de la sociedad subsanada, tienen derecho a que la sociedad le entregue una suma de dinero que represente el valor de su parte a la fecha de la decisión judicial que impone la subsanación. Este derecho de receso debe ser ejercido por el socio dentro de los diez días de haber quedado firme la decisión judicial (la sentencia queda firme cuando a su respecto no caben más recursos).
Disolución. Liquidación
Cualquiera de los socios puede provocar la disolución de la sociedad cuando en el contrato no esté previsto el plazo de duración de la sociedad. A dicho fin deberá notificar fehacientemente tal decisión a todos los socios. La disolución producirá efectos de pleno derecho entre los socios a los NOVENTA (90) días de la última notificación (conf. art.25 2° párrafo).
Respecto de terceros, la disolución producirá efectos desde su inscripción registral (art.98 LS).
Los socios que deseen permanecer en la sociedad, deben pagar a los salientes su parte social.
La liquidación se rige por las normas del contrato y de la Ley (arts.101 y ss.).
Relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los socios.
Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, aun en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratara de una sociedad de los tipos previstos en el Capítulo II, incluso con respecto a los bienes registrables.
La nueva ley no ha innovado en el principio general ya contenido en el artículo, relativo a las relaciones entre acreedores sociales y particulares de los socios. Donde sí lo ha hecho es en la última parte.
El art.26 LS decía: Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, inclusive en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratare de una sociedad regular, excepto respecto de los bienes cuyo dominio requería registración .
Si bien el cambio introducido es algo que gran parte de la doctrina exigía ya en el régimen de la Ley 19.550 originaria, la realidad es que su aplicación práctica puede continuar siendo dificultosa. Daremos un ejemplo.
El art.38 tercer párrafo LS dispone: “Cuando para la transferencia del aporte se requiera la inscripción en un registro, ésta se hará preventivamente a nombre de la sociedad en formación”. Al no existir una disposición similar respecto de las sociedades que nos ocupan (de hecho, irregulares, atípicas), resulta imposible transferir el aporte de un bien registrable a la sociedad. Ello así, el bien registrable de que se trate, supongamos un inmueble en que la sociedad explota un restaurante, continuará figurando en el Registro de la Propiedad Inmueble a nombre del socio, aunque éste haya decidido aportarlo a la sociedad y así se haya expresado en el contrato.
Ese socio, en su vida de relación, interactúa con otras personas y contrae deudas. Supongamos que no las pague. Sus acreedores pedirán un certificado de dominio al Registro de la Propiedad Inmueble del que surgirá que el inmueble donde funciona el restaurante es de propiedad de su deudor. ¿Quién les impedirá ejecutarlo? No creemos que la última parte del artículo sea obstáculo suficiente para desalentar a los acreedores particulares del socio dueño del inmueble.
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